Em 22 de dezembro de 2022 o Tribunal de Contas da União (“TCU”) publicou a Instrução Normativa nº 91 (“IN” ou “IN 91/22”), que institui procedimentos de solução consensual de controvérsias relevantes e prevenção de conflitos relativos às entidades e aos órgãos da Administração Pública Federal. A Instrução Normativa se justifica, segundo se extrai da motivação inscrita no ato, por diversas previsões legais já existentes que tem como escopo privilegiar as ações de prevenção e de redução da litigiosidade, como reza o artigo 13, §1° do Decreto n° 9.830/2019 (Regulamento da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro), além de destacar o papel orientador e o caráter pedagógico da atuação do TCU.

Apesar de a IN 91/22 não deixar claro o que pode ser caracterizado como sendo uma “controvérsia relevante”, foi aprovada a recente Resolução n° 349/2022, que estabelece a definição de processos de alto risco e relevância, sendo todos aqueles referentes à contratação de concessões, permissões e autorizações de serviços públicos; privatização de empresas estatais; contratação de Parcerias Público-Privadas (PPP); outorga de atividades econômicas reservadas ou monopolizadas pelo Estado; e aqueles que, por deliberação da Presidência ou pelo Plenário da Corte de Contas, possam neles impactar (artigo 1º). Assim, a leitura conjunta desses atos normativos permite uma interpretação as correlacione, preenchendo lacuna que teria sido deixada com a Instrução Normativa.

Segundo a Instrução Normativa, ainda, a solicitação de solução consensual de controvérsias pode ser requerida pelas autoridades descritas no artigo 264, do Regimento Interno do TCU, quais sejam: os presidentes da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, do Supremo Tribunal Federal, de comissão do Congresso Nacional e de tribunais superiores, bem como pelo Procurador Geral da República, pelo Advogado Geral da União, por Ministro de Estado ou comandante das Forças Armadas, pelos dirigentes máximos de agências reguladoras arroladas no artigo 2º da Lei Federal nº 13.848/2019 ou, por fim,  pelo relator de processo em tramitação pelo TCU.

Essa solicitação deverá conter, no mínimo, a indicação do objeto da busca da solução consensual; pareceres técnicos e jurídicos sobre a controvérsia, em que se verifique a especificação das dificuldades encontradas para que se construa solução; manifestação de interesse na solução consensual e, se houver, indicação da existência de processos em trâmite no TCU acerca do objeto da busca da solução consensual; e, enfim, a indicação de particulares e outros órgãos e entidades envolvidos na controvérsia. Importa destacar que o artigo 5º, §1º, expressamente veda a admissão da solicitação para casos relacionados a processo com decisão de mérito no TCU sobre o objeto, determinando, para essas hipóteses, o seu imediato arquivamento.

O Presidente do TCU decidirá sobre a conveniência e oportunidade da admissibilidade da solicitação, considerando a relevância e urgência da matéria, quantidade de processos de Solicitação de Solução Consensual (“SSC”) em andamento e a capacidade operacional disponível no TCU.

A Comissão de Solução Consensual (“CSC”) terá 90 (noventa) dias, prorrogáveis por até mais 30 (trinta) dias, para elaborar a proposta de solução. Caso no final desse prazo não seja possível concluir a referida proposta, a CSC dará ciência ao Presidente do TCU, que determinará o arquivamento do processo. Por fim, não caberá recurso em face das decisões proferidas, por conta da natureza dialógica da SSC, segundo consta da parte final do seu artigo 15.

Um ponto digno de nota sobre esta Instrução Normativa, ainda, é que há previsão de participação de particulares na solução de controvérsias, ainda que com atribuições e poderes bastante limitados (art. 7º, § 2º). Isso porque, a atuação de representantes dos particulares envolvidos no conflito depende da análise das circunstâncias da Solicitação de Solução Consensual pela Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual (SecexConsenso), ou seja, apesar de os conflitos regulamentados pela Instrução Normativa afetarem também particulares, estes têm atuação limitada na SSC, com sua atuação sendo condicionada à aprovação pelo TCU, não podendo sequer formular solicitação, visto que, conforma acima exposto, a legitimidade para tanto fica adstrita a autoridades de alto escalão da Administração Pública Federal.

Vale registrar, por fim, que tanto a IN 91/2022 quanto a mencionada Resolução 349/2022, estabelecem prazos bastante reduzidos para as análises dos casos nelas tratados, criando um desafio para que sejam conciliadas e aplicadas aos processos submetidos à CSC, além de demonstrar uma tendência do TCU em decidir com celeridade questões de grande relevância, que normalmente são mais complexas, pelo que deixa um alerta aos diversos setores interessados.

A equipe de Resolução de Controvérsias do Cordeiro, Lima e Advogados se coloca à disposição para maiores esclarecimentos.

Bruna Cancio – bruna.cancio@cordeirolima.com.br

Kahlil Aleixo – kahlil.aleixo@cordeirolima.com.br

Mayara Gomes – mayara.gomes@cordeirolima.com.br