Após anos de discussão doutrinária e jurisprudencial sobre limites e requisitos atrelados à validade de normas acerca de prorrogação de contratos de concessão, apenas em 2019 foi possível verificar grande avanço na matéria. O ano foi marcado por decisões favoráveis à prorrogação ordinária (contratual e antecipada) de concessões, tanto no âmbito do Tribunal de Contas da União – TCU [1], quanto no Supremo Tribunal Federal – STF [2].

Apesar da promulgação de diversas normas a respeito da possibilidade de prorrogação em setores específicos (energia, portos e, mais recentemente, com o advento da Medida Provisória nº 752/2016, rodovias e ferrovias), algumas delas contando com pronunciamento apenas do TCU, somente em 2019 foi possível verificar o primeiro posicionamento do Judiciário sobre a matéria, quando da análise da possibilidade de prorrogação antecipada dos contratos de concessão ferroviária, tratados na Lei Federal nº 13.448/2017.

Referida norma também impulsionou movimento legislativo em outros entes federativos, a exemplo do Estado de São Paulo, com a promulgação da Lei Estadual nº 16.933/2019, que cuidou da disciplina da prorrogação contratual e antecipada, tal como na norma federal.

Apesar de pacificada a validade do instituto da prorrogação, um novo desafio para o tema será a aprovação da proposta de prorrogação antecipada do contrato de concessão para exploração de serviços públicos de distribuição de gás canalizado celebrado entre o Estado de São Paulo e a Companhia de Gás de São Paulo – COMGÁS, uma vez que:

(i) verificou-se incompatibilidade da Lei Estadual nº 16.933/2019 com o modelo de regulação aplicável (regulação discricionária) do setor de gás canalizado e;

(ii) há embate entre o Poder Concedente e os grandes consumidores de gás, representantes da indústria, que afirmam não terem tido acesso a estudos que comprovassem os benefícios da prorrogação contratual para os usuários.

Conforme consta dos “considerandos” da minuta do 7º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº CSPE/01/99, os requisitos da referida Lei Estadual foram aplicados apenas subsidiariamente, notadamente em relação à avaliação da vantajosidade da prorrogação, conforme se extrai dos documentos disponibilizados junto à Consulta Pública nº 10/2021.

A partir deles é possível verificar também que o processo teve início com base na citada Lei Estadual, mas, posteriormente, verificou-se a incompatibilidade da disciplina legislativa com o setor de gás canalizado e o modelo de regulação aplicável (regulação discricionária)[3].

Por isso, o fundamento para a prorrogação restou por ser o próprio Contrato (Cláusula Quinta, Primeira subcláusula) e o art. 13, § 1º, do Decreto Estadual nº 43.889/1999.

Após recomendação em parecer da Procuradoria Geral do Estado, no sentido de que o conteúdo da minuta do 7º Termo Aditivo – que trata da prorrogação do Contrato em comento por mais 20 anos – fosse “submetido a procedimento de Consulta Pública”, a Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de São Paulo – ARSESP acolheu seus termos, instaurando o procedimento até o fim de julho. A Consulta foi prorrogada até novembro deste ano.

Diversos pareceres técnicos – jurídico, regulatório e econômico – favoráveis à antecipação da prorrogação estão disponíveis para consulta no site da ARSESP e podem ser consultados aqui.

Para a prorrogação, a Concessionária terá de arcar com investimentos da ordem de R$ 25 bilhões até 2049, novo ano final do Contrato. Segundo informação da Folha de São Paulo, “o responsável pela área de petróleo e gás da Secretaria de Infraestrutura de São Paulo, Ricardo Cantarani, defendeu que os aportes são fundamentais para viabilizar a produção de campos do pré-sal no litoral paulista”[4].

Superada a controvérsia jurídica sobre a possiblidade da prorrogação antecipada, a questão que vem chamando atenção sobre esse empreendimento é o embate entre os grandes consumidores de gás, representantes da indústria, principalmente, que afirmam não terem tido acesso a estudos que comprovassem os benefícios da prorrogação para os usuários.

Sendo assim, importa acompanhar os desdobramentos das contribuições a serem apresentadas na Consulta Pública nº 10/2021, bem como as análises que poderão decorrer delas.

Todas as informações sobre a matéria podem ser verificadas pelo site da ARSESP, por onde também será possível acompanhar novidades sobre o andamento da consulta.

A equipe de Direito Público do Cordeiro, Lima e Advogados está à disposição para maiores esclarecimentos.

[1] A partir do Acórdão nº 2876/2019. Rel. Min. Augusto Nardes. J. 27/11/2019.

[2] STF. ADI 5991. Rel. Min. Cármen Lúcia. J. 07/12/2020. Publicação: 10/03/2021.

[3] Neste sentido, constou do Parecer SUBG-CONS nº 7/2021.

[4] https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2021/07/debate-sobre-renovacao-da-comgas-opoe-poder-publico-a-consumidores.shtml, acessado em 03/08/2021.