No último dia 24 de abril, o Deputado Federal Arnaldo Jardim (Cidadania-SP), relator do Projeto de Lei nº 7.063/2017 – que objetiva, principalmente, alterar as Leis Federais nº 8.987/1995 (Lei Geral de Concessões) e 11.079/2004 (Lei das PPP) –, apresentou aos líderes partidários da Câmara o seu parecer sobre as emendas do Plenário ao PL.

No âmbito do parecer, o Deputado esclarece que as emendas têm, de modo geral, a finalidade de garantir maior segurança jurídica à formalização e execução de contratos de concessão – sejam esses de natureza comum, patrocinada ou administrativa –, tornando os pertinentes empreendimentos mais atrativos ao mercado.

Neste sentido, após rodadas de deliberação técnica do Plenário da Câmara – baseadas em discussões mantidas com a Administração Pública e com a iniciativa privada –, o PL foi ajustado para modificar, também, a Lei Federal nº 9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais), a Lei Federal nº 13.448/2017 (Lei de Relicitações), o Código Penal e a Lei Federal nº 9.074/1995, que disciplina a outorga e prorrogação de concessões de serviços públicos.

Em relação à Lei de Crimes Ambientais, o PL propõe a revogação do atual artigo 67, que prevê a pena de prisão para os servidores públicos que, em desacordo com as normas ambientais aplicáveis, concederem licença ambiental para empreendimentos públicos. A exclusão da modalidade culposa do crime, prevista no parágrafo único do referido artigo, harmonizaria a Lei de Crimes Ambientais ao Decreto-Lei Federal nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB), segundo o qual “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”[1].

No que se refere à Lei de Relicitações, o PL propõe ajustes às previsões sobre os estudos técnicos necessários para fundamentar propostas de relicitação, os quais poderiam ser custeados pela concessionária e, posteriormente, reembolsados. Aprovado o PL, as relicitações passarão a ser regidas, também, por normas da Lei Geral de Concessões.

Quanto ao Código Penal, a aprovação do PL ampliaria o sentido de “funcionário público” trazido no artigo 327, para que passasse a compreender funcionários de concessionárias de serviços públicos e verificadores independentes, árbitros, membros de comitê de resolução de disputas e outros agentes influentes sobre o curso de concessões.

No que diz respeito à Lei Federal nº 9.074/1995, seria excluído o dispositivo que exige autorização legal para conceder a prestação de determinado serviço, bastando que esse fosse legalmente qualificado como público para que se pudesse conceder sua prestação.

As alterações propostas mediante o PL se concentram, porém, na Lei Geral de Concessões.

Neste sentido, o PL prevê expressamente a possibilidade (i) de compartilhamento de riscos entre contratantes – inclusive de riscos ambientais e climáticos; e (ii) de concessão conjunta de serviços e obras inter-relacionados, “assim entendidos aqueles cuja realização associada pela mesma concessionária se justifique pela eficiência econômica, ganhos de escala, complementariedade de escopo ou em razão de atendimento integrado aos interesses dos usuários”[2].

Trata-se das chamadas “concessões multimodais”, que poderiam servir à execução de serviços e obras que sequer estão vinculados ao mesmo setor, mas, em conjunto, otimizam resultados.

Para satisfazer seu objetivo, o PL também propõe ajustes significativos à disciplina da Lei Geral de Concessões sobre o equilíbrio econômico-financeiro contratual. Neste trilhar, o poder concedente ficaria expressamente autorizado a aportar recursos em favor de concessionária para financiar a realização de obras e a aquisição de bens reversíveis, inclusive para alterar e expandir a prestação dos serviços concedidos, conforme disciplina específica.

Em benefício da plena regularidade e exequibilidade dos financiamentos contratados para a execução de concessões, o PL estabelece que os termos da operação de crédito e os direitos do financiador deverão constar de anexo ao contrato de concessão, podendo o financiamento ser formalizado, inclusive, por acordo tripartite – isto é, por acordo firmado entre financiador, concessionária e poder concedente.

Ainda em relação a financiamentos, as concessionárias ficariam autorizadas a oferecer quaisquer bens e direitos emergentes da concessão em garantia, inclusive aqueles imprescindíveis à continuidade, qualidade e atualidade dos serviços concedidos, contanto que assim expressamente admitido em contrato, ou previamente autorizado pelo poder concedente – a quem caberia dispor sobre a substituição dos bens na hipótese de execução da garantia.

Caso a tarifa de remuneração da concessionária seja reajustada por índice ou fórmula paramétrica, o reajuste tarifário poderia ser implementado automaticamente na hipótese de o poder concedente não se pronunciar sobre o novo valor a ser praticado após 30 (trinta) dias contados da data-base estabelecida para o reajuste em contrato.

Concessionárias ficariam legalmente autorizadas a suspender a prestação de serviços e a realização de obras no caso de inadimplemento do poder concedente (i) às suas obrigações pecuniárias, por mais de 2 (dois) meses; e (ii) às suas obrigações relacionadas a licenciamento ambiental, desocupação, desapropriação, ou instituição de servidão administrativa necessária à execução do objeto concedido, entre outras hipóteses.

O PL incluiria o prazo para resposta do poder concedente a pleito de reequilíbrio econômico-financeiro da concessão no rol de previsões essenciais aos contratos, devendo quaisquer atrasos ser justificados em ato administrativo específico, que poderia, também, indicar as obrigações contratuais a serem suspensas até a conclusão do processo de revisão do contrato.

Seria expressamente introduzida a possibilidade de reequilíbrio cautelar da equação econômico-financeira das concessões e fixado o prazo prescricional da pretensão ao reequilíbrio, correspondente a 5 (cinco) anos contados do início do evento causador do desequilíbrio.

Quanto às formas de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro contratado, cabe ressaltar que a extensão do prazo contratual não seria considerada prorrogação do prazo de vigência da concessão e estaria limitada a 20% (vinte por cento) do prazo inicialmente para o empreendimento em edital, sem prejuízo de limite inferior fixado em contrato.

No que se refere às licitações, por sua vez, o PL propõe a introdução de novos critérios de julgamento de propostas[3] e a exclusão de outros[4]. Ainda, seria possível que diversos entes federativos aderissem a um mesmo edital de licitação, que culminaria na celebração de um contrato principal e de contratos de adesão, independentes entre si, conforme regulamento.

Os valores contratados por adesão não poderiam exceder, individualmente, 50% (cinquenta por cento) daqueles previstos no contrato principal e, em conjunto, 200% (duzentos por cento) desses.

No que concerne ao regramento aplicável à transferência de concessões e do controle acionário de concessionária, o PL também representaria significativa modernização, na medida em que respaldaria a definição, pelo poder concedente, de critérios próprios para tais operações, observados os limites legais.

Em prol da continuidade da prestação adequada de serviços públicos, o PL propõe a admissão da celebração de contrato de prestação temporária, na hipótese de a concessão ser extinta previamente à conclusão da nova licitação dos serviços.

O contrato de prestação temporária poderia ser celebrado com a própria concessionária, ou com outro agente, e não estaria submetido às normas do contrato de concessão anterior, nem implicaria a sucessão do contratado em quaisquer obrigações, encargos ou ônus da concessionária em relação a tributos, empregados e terceiros.

No que diz respeito à Lei das PPP, o PL também propõe alterações relevantes, que, essencialmente, acompanham aquelas propostas para a Lei Geral de Concessões. Inclusive, o PL prevê a aplicação subsidiária da Lei Geral de Concessões às parcerias público-privadas, no que couber.

Para além disto, Estados, Distrito Federal e Municípios passariam a ter que observar novo grau de comprometimento das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto de parcerias público-privadas já contratadas, equivalente a 10% (dez por cento) da receita corrente líquida do exercício anterior, ou da projeção de receita corrente líquida para cada ano da próxima década – o dobro dos 5% (cinco por cento) até o momento admitidos.

Contribuindo para o início da execução contratual em situação de equilíbrio econômico-financeiro, o PL estabeleceria o dever de prévia atualização dos estudos a que se refere o artigo 10, incisos I e IV, da Lei das PPP, na hipótese de o contrato ser assinado após mais de 24 (vinte e quatro) meses da publicação do edital.

Se aprovado, o PL representará marco regulatório das concessões de serviços públicos – comuns, patrocinadas e administrativas –, estabelecendo de maneira expressa o cabimento de práticas por vezes questionadas pelas autoridades competentes, devido à ausência de previsão legal específica.

Dada a sua relevância, a equipe de Direito Público Consultivo do Cordeiro, Lima e Advogados está acompanhando de perto a tramitação do PL nº 7.063/2017 e seus desdobramentos, colocando-se à disposição para prestar maiores esclarecimentos sobre o tema.

Caio Figueiroa – caio@cordeirolima.com.br

Luiza Nunes – luizanunes@cordeirolima.com.br

Kauê Vernice – kaue.vernice@cordeirolima.com.br

Rachel Fachim – rachel.fachim@cordeirolima.com.br

[1] Artigo 28 da LINDB.

^[2] Artigo 2º do PL.

[3] Quais sejam: (i) menor aporte de recursos pelo poder concedente para a realização de obras ou aquisição de bens reversíveis; (ii) menor valor de receita auferida pela concessionária com prazo variável para a exploração do serviço; (iii) menor prazo para exploração do serviço público, que não poderá exceder 12 (doze) meses; (iv) maior quantidade de obrigações de fazer; e (v) maior percentual da receita destinada ao poder concedente, ou à modicidade tarifária.

[4] Quais sejam: (i) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas; e de combinação (ii) do menor valor de tarifa com o maior valor de oferta, (iii) da melhor técnica com menor preço e (iv) da maior oferta pela outorga da concessão com melhor técnica.