CORDEIRO, LIMA E ADVOGADOS, em atenção ao fato de que a Organização Mundial de Saúde declarou pandemia do coronavírus em decorrência do aumento no número de casos em escala mundial e que em São Paulo, nas últimas 24 horas, os casos de COVID-19 aumentaram 70%, segundo o Ministério da Saúde, bem como levando-se em consideração a decretação do estado de emergência pelo governo do Estado de São Paulo, envia o presente informativo.

O presente material não busca esgotar o tema, mas fornecer de modo conciso, a análise dos principais aspectos trabalhistas, observando-se a relevância de temas para os nossos clientes.

Ressalte-se também que as informações ora prestadas estão em consonância com a legislação vigente (atualizada até 20.3.2020 – 12h30), contudo o governo já sinalizou que nos próximos dias ocorrerão mudanças temporárias na legislação trabalhista visando atenuar o impacto econômico da pandemia.

1)   Lei nº 13.979/2020 – Medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus

A Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que estabelece as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional em decorrência da Infecção Humana pelo coronavírus (COVID-19), positiva medidas que fundamentam as ações do governo para enfrentar uma possível situação de emergência pública causada pelo coronavírus. Neste sentido, todas as empresas devem colaborar, de maneira geral, com as autoridades sanitárias na comunicação imediata de possíveis contatos infecciosos, por meio dos médicos ocupacionais, devendo preservar a identidade de eventuais pessoas envolvidas.

É obrigação do empregador fornecer equipamentos de proteção individual ao empregado durante o trabalho. Portanto, se faz necessário, sobretudo pelas circunstâncias da pandemia e visando evitar o contágio e/ou disseminação da doença, que o empregador forneça produtos para higiene pessoal do empregado no local de trabalho, tais como: (i) álcool em gel; (ii) sabão e toalhas descartáveis nos sanitários; (iii) máscaras e luvas (caso exista orientação da equipe de segurança e medicina do trabalho); e ainda observe algumas medidas preventivas, como aumentar a distância entre os postos de trabalho (acima de 2 metros) e não permitir o compartilhamento de equipamentos de trabalho (headphone e ferramentas).

Havendo a suspeita ou a constatação de contágio de algum empregado, este deve ser imediatamente afastado de suas funções laborais, sem prejuízo de seus haveres salariais, devendo ser orientado a obter atendimento médico, inclusive o atendimento do médico ocupacional indicado pela empresa.

Na hipótese de afastamento médico superior a 14 (quatorze) dias, os primeiros 14 (quatorze) dias de afastamento deverão ser custeados pela empresa, e após o 15⁰ (décimo quinto) dia o empregado passará a perceber auxílio-doença, o qual é custeado pela Previdência Social. Neste caso, o retorno do empregado ao trabalho ficará condicionado a alta médica a ser atestada pelo médico previdenciário.

Por fim, vale lembrar que podemos enfrentar entendimentos, de que restando comprovado que eventual contágio se deu no local de trabalho, ou mesmo em decorrência deste (deslocamento por notória zona de doença endêmica), a moléstia poderá ser considerada como doença ocupacional, sendo que nestes casos o afastamento previdenciário se dará na espécie B-91, fazendo com que o empregado tenha estabilidade de 12 (doze) meses após o retorno ao trabalho, bem como eventual direito à indenizações por danos morais e/ou materiais (tais como: reembolso de despesas médicas, lucros cessantes e pensão mensal) .

2)   Faltas/Ausências

A Lei nº 13.979/2020, prevê em seu artigo 3º, §3º as hipóteses em que a ausência do empregado será considerada como falta justificada, das quais destaca-se abaixo aquelas aplicáveis às relações de trabalho:

• isolamento;
• quarentena;
• estudo ou investigação epidemiológica; e
• realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas, vacinação e outras medidas profiláticas ou tratamentos médicos específicos.

Entende-se por “isolamento” a separação de pessoas doentes ou contaminadas como medida para evitar a propagação do coronavírus (artigo 2º, inciso I, da Lei nº 13.979/2020).

Já a “quarentena” é a restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes (artigo 2º, inciso II, da Lei nº 13.979/2020).

Portanto isto significa dizer que o afastamento do empregado por motivo de quarentena ou prevenção no sentido amplo, mesmo que não infectado, constitui causa de interrupção do contrato de trabalho. Ou seja, ele recebe salário sem trabalhar.

Todas essas medidas são legitimamente determinadas por prescrição médica ou por recomendação do agente público, sendo lícito ao empregador exigir atestado para abonar a falta nesses casos.

Vale lembrar que até o presente momento as empresas não estão obrigadas a cessar suas atividades sem determinação específica para tanto e, portanto, também não estão obrigadas a abonar indiscriminadamente faltas que não se enquadrem nas hipóteses previstas na Lei nº 13.979/2020.

Assim, se a ausência do empregado ao trabalho ocorreu fora dos casos ora ventilados, sem determinação específica do Poder Público ou risco plausível à saúde do empregado (grupos de risco, por exemplo), a falta não será considerada justificada e haverá o desconto do dia de trabalho e aplicação de penalidades.

Entretanto, é preciso que cada falta seja analisada com parcimônia antes da realização do desconto salarial.

Isto porque a gravidade da crise de saúde gerada pelo coronavírus é de conhecimento geral, portanto fato notório e de força maior (artigo 374, inciso I, do CPC e artigo 393, do CC), que justifica a falta e prescinde de prova judicial, sobretudo se houver determinação do Poder Público para o isolamento de pessoas de uma determinada área ou paralisação das atividades da categoria empresarial, como por exemplo a recente determinação das prefeituras do Grande ABC para suspensão do transporte coletivo a partir de 29/03/2020.

É importante evitar descontos de faltas que possam contradizer eventual orientação interna de suspensão de atividades nestes períodos.

Neste ponto, imperioso diferenciar rapidamente as causas de interrupção e suspensão do contrato de trabalho. Em suma, ocorre interrupção quando não há trabalho, mas há remuneração (descanso semanal, férias e licença remunerada, por exemplo), jáa suspensão ocorre quando não há trabalho e não há remuneração (afastamento previdenciário por auxílio-doença, por exemplo).

Diante do cenário atípico e imprevisível causado pela pandemia do coronavírus, considera-se possível a suspensão do contrato como forma de preservar a viabilidade da atividade empresarial e, principalmente, manter os postos de trabalho. Contudo, referida medida deve ser analisada com absoluta cautela.

A forma mais segura de se instrumentalizar eventual suspensão é pela via da negociação coletiva com a estruturação de Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho (artigo 611-A da CLT).

Vale dizer, inclusive, que existe a possibilidade de negociar coletivamente a redução temporária do salário durante o período de afastamento decorrente das medidas de contenção da epidemia (artigo 7º, inciso VI da CF c/c artigo 611-A da CLT).

3)   Força Maior – Possibilidade de redução salarial e da jornada de trabalho

Vale ressaltar, que força maior é o “poder ou razão mais forte, decorrente da irresistibilidade do fato que, por sua influência, impeça a realização de obrigação a que se estava sujeito” (Dicionário Houaiss).

A legislação celetista, dispõe no artigo 501 da CLT acerca do conceito de força maior:

“Art. 501. Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.”

A pandemia do COVID-19 não era previsível, tratando-se de um acontecimento inevitável em relação à vontade do empregador. Em outras palavras, a crise ocasionada pelo COVID-19 pode ser enquadrada como um motivo de força maior.

Importante ponderar, que o artigo 503 da CLT prevê de forma expressa a possibilidade redução dos salários dos empregados, nos seguintes termos:

“Art. 503 – É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região.”

– grifos nossos –

Tal previsão legislativa, deve ser analisada conjuntamente com o quanto disposto no artigo 2º da Lei nº 4.923/65:

“Art. 2º – A empresa que, em face de conjuntura econômica, devidamente comprovada, se encontrar em condições que recomendem, transitoriamente, a redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho, poderá fazê-lo, mediante prévio acordo com a entidade sindical representativa dos seus empregados, homologado pela Delegacia Regional do Trabalho, por prazo certo, não excedente de 3 (três) meses, prorrogável, nas mesmas condições, se ainda indispensável, e sempre de modo que a redução do salário mensal resultante não seja superior a 25% (vinte e cinco por cento) do salário contratual, respeitado o salário-mínimo regional e reduzidas proporcionalmente a remuneração e as gratificações de gerentes e diretores.”

– grifos nossos –

Se por um lado a Constituição Federal (CF) estabelece que seja garantido ao trabalhador o direito à irredutibilidade salarial e à duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais (artigo 7º, incisos VI e XIII), por outro, já prevendo possíveis adversidades de mercado e grandes mudanças que ocorrem na relação capital/trabalho, estabelece garantias de direitos, salvo condição diversa firmada por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Portanto, como condição de sua validade, a redução salarial deverá estar prevista em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho assinada pelo respectivo sindicato dos empregados.

A legislação prevê ainda que o acordo deva ser homologado pela Delegacia Regional do Trabalho, mediante as seguintes condições:

• Prazo determinado, não excedente de 3 meses;
• Possibilidade de prorrogação, nas mesmas condições comprovadas, se ainda indispensável;
• Redução do salário mensal não superior a 25% (vinte e cinco por cento) do salário contratual;
• Deve ser respeitado o salário mínimo regional; e
• Deve haver a redução proporcional da remuneração e das gratificações de gerentes e diretores.

Vale lembrar ainda, que o Código Civil também prevê a flexibilização em casos de força maior, conforme disposto no artigo 393:

“Art. 393. O devedor não responde por prejuízos resultantes de caso fortuito ou de força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”

– grifos nossos –

Portanto, há previsão legal capaz de flexibilizar as condições de trabalho em épocas de crise, como o presente momento.

Nesse sentido, visando amenizar os impactos financeiros da crise e observadas as condições acima expostas, vislumbra-se a possibilidade de negociação junto ao sindicato dos empregados para redução da jornada de trabalho ou do número de dias de trabalho, com a consequente redução salarial dos empregados.

Vale ressaltar uma vez mais, o fato de que o governo já sinalizou que nos próximos dias ocorrerão mudanças temporárias na legislação trabalhista visando atenuar o impacto econômico da pandemia, em especial a possibilidade de redução salarial.

4)    Compensação de jornada

Não se pode perder de vista, como visto acima, que o cenário é de força maior e que, muito provavelmente, grande parte das empresas tenham de reduzir a jornada de trabalho de seus empregados ou até mesmo cessar as atividades por completo em determinados setores.

Logo, caso a empresa conceda licença remunerada neste período, cria-se o seguinte cenário: o empregado recebeu por horas que não trabalhou. Diante deste quadro específico, restam duas possibilidades à empresa: (i) abatimento do banco de horas, caso haja saldo positivo, zerando as horas extras devidas ao empregado; ou (ii) a compensação desta jornada, prorrogando-se as atividades, assim que retomadas, por até duas horas, num período de até quarenta e cinco dias. Esta última possibilidade é prevista, de modo expresso, pelo artigo 61, § 3º da CLT.

Acerca da prorrogação supracitada, nunca é demais pontuar que, por se tratar de compensação de jornada, não são horas extras e, portanto, não há que se falar em acréscimo de 50% ou qualquer outro previsto em Convenção Coletiva para as extraordinárias.

Finalmente, caso a empresa opte pelo modelo de compensação futura, deverá haver ajuste com o Sindicato, formalizado em Acordo Coletivo de Trabalho.

5)   Concessão de férias

Sobre o tema, vale registrar que a Lei nº 13.979/2020, que estabelece as principais medidas e disposições acerca do COVID-19, é silente sobre o assunto. Igualmente, não há previsão específica na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

De toda sorte, a CLT prevê a possibilidade de concessão de férias coletivas aos empregados, desde que: (i) sejam  gozadas em até 2 (dois) períodos anuais e que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos; (ii) haja comunicação ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida; (iii) seja enviada cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, e providenciada a afixação de aviso nos locais de trabalho.

Caso a empresa opte pela concessão de férias coletivas, deverá proceder imediatamente com a comunicação tanto aos empregados, quanto ao Ministério do Trabalho e Sindicato. Além disso, deverá proceder com o pagamento antecipado, conforme previsão do artigo 145 da CLT (até 2 dias antes do início do respectivo período).

Ressalta-se, ainda, que as férias coletivas podem ser concedidas a todos os empregados ou apenas a alguns setores ou filiais, a critério da empresa.

Outro cenário igualmente relevante é o da suspensão das atividades da empresa. Neste caso, há previsão contida no artigo 133 da CLT, no sentido de que não terá direito às férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar de trabalhar, com percepção de salário, por mais de trinta dias, em virtude de paralisação total ou parcial dos serviços da empresa.

Neste caso, a empresa deverá comunicar ao órgão local do Ministério do Trabalho as datas de início e fim da paralisação, com antecedência mínima de quinze dias. Em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, o Sindicato da categoria, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho.

Evidentemente, no entanto, que diante do estado de emergência recentemente declarado em virtude de pandemia global, não há como se respeitar o prévio aviso ao Ministério do Trabalho. Portanto, ainda que o ponto venha a ser questionado em eventual Reclamação Trabalhista, há argumentos suficientes para defender a medida adotada, especialmente por se tratar de saúde e segurança pública.

6)   Benefícios

Outro ponto de destaque é sobre a retirada ou não de benefícios durante os afastamentos decorrentes de medidas de prevenção do coronavírus.

O vale-transporte é fornecido de modo a garantir o deslocamento do empregado no trecho trabalho-residência, nos exatos moldes da Lei nº 7.418/85. Portanto, em não havendo deslocamento, o pagamento deixa de ser obrigatório. A empresa poderá, inclusive, abater diferenças quando da retomada do posto de trabalho.

Quanto aos vales alimentação, refeição, cesta básica e plano de saúde, não há previsão legal para a sua concessão, que geralmente decorre de Convenção Coletiva de Trabalho. Portanto, a empresa deverá observar, atentamente, a previsão contida em norma coletiva para apurar a possibilidade de não pagamento nos dias de afastamento e eventual compensação.

Ainda em atenção a estes benefícios, se decorrem de liberalidade da empresa, é o próprio empregador quem irá determinar as regras, isto é, se mantém ou não o pagamento desses benefícios durante o afastamento do empregado.

No entanto, diante do cenário atual, é altamente recomendável a manutenção do plano de saúde durante o afastamento, de modo a mitigar eventuais riscos em possível Reclamação Trabalhista.

7)    Teletrabalho – Home Office

Entre as medidas de contenção e prevenção do COVID-19 está o distanciamento social e a quarentena voluntária. A empresa, detentora de função social, poderá adotar, de modo a convergir interesses econômicos e sociais, o teletrabalho. Nesta esteira de raciocínio, pode-se conceituar home office como “organização laboral por meio da qual o prestador dos serviços encontra-se fisicamente ausente da sede do empregador, mas virtualmente presente, por meios telemáticos, na construção de objetivos contratuais do empreendimento” (Luciano Martinez).

Para sua implementação, o artigo 75-C da CLT prevê a possibilidade de prestação de serviços na modalidade de teletrabalho, sendo que tal modalidade deverá constar expressamente no contrato individual de trabalho, contendo as especificações das atividades que serão realizadas pelo empregado.

Na mesma linha, o parágrafo primeiro do mesmo artigo prevê, a possibilidade de alteração entre regime presencial e de teletrabalho, desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. No entanto, em atenção ao atual cenário, entende-se que a previsão é inaplicável, porquanto o afastamento é recomendado pelo Governo, não se tratando de mera faculdade ou desejo do empregador ou empregado.

Entende-se igualmente inaplicável a previsão contida no parágrafo segundo do artigo supracitado, que determina tempo de transição mínimo de quinze dias para retorno ao trabalho presencial pois, como dito, trata-se de situação de força maior.

Vale pontuar que o empregado em home office não está sujeito à controle de jornada, pois inserido na previsão do artigo 62, inciso III, da CLT. No entanto, o volume de trabalho não deverá ser superior àquele em regime presencial.

8)   Conclusão

Como amplamente demonstrado, a maioria das situações extraordinárias aqui descritas não são contempladas por Lei, tampouco há entendimento jurisprudencial por se tratar de situação nunca antes vivenciada.

Apesar do momento histórico vivenciado pelo mundo e de todas as determinações do Poder Público quanto às medidas de controle do contágio do coronavírus, existirão questionamentos posteriores de empregados e/ou judiciário quanto ao não cumprimento da legislação quanto às férias coletivas e individuais, em especial, a não comunicação nos prazos legais, acarretando a nulidade da concessão. Visando mitigar o risco, é fundamental que todas as comunicações realizadas pela empresa aos seus empregados, contenham a menção de que a medida está sendo tomada observada a existência da pandemia do COVID-19.

No entanto, por se tratar de motivo de Força Maior, se justifica o não cumprimento de muitos dos prazos previstos em lei, a exemplo da própria comunicação ao Ministério do Trabalho sobre férias coletivas. Evidentemente que as empresas não sofrerão qualquer sanção por seguir as recomendações e diretrizes tanto do Governo Estadual, quanto Federal.

Alerta-se, por fim, que os aspectos aqui abarcados são passíveis de alteração de acordo com as atualizações do Boletim Epidemiológico do Ministério da Saúde, bem como determinações dos Governos Estadual e Federal. Portanto, tem-se que o presente Informativo foi elaborado com base em legislação vigente no dia 20/03/2020, o que poderá ser revisto nos próximos dias.

A equipe Trabalhista do Cordeiro, Lima e Advogados está à disposição para esclarecimentos.

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