Decisões recentes do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral reacenderam discussões envolvendo o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”). Desta vez os julgados validam dois aspectos vantajosos aos contribuintes em geral, em especial às sociedades empresárias e fundos imobiliários.

O primeiro deles (Tema 1.124) trata da não incidência do imposto municipal nos negócios imobiliários não levados a registro em cartório. Ou seja, o tributo pode ser cobrado apenas na efetiva transferência de propriedade, mas não em promessas de compra e venda e outras cessões de direitos aquisitivos, como acontece em grande parte dos municípios.

Em outra importante decisão, o STF analisou o alcance da imunidade do ITBI nas transferências de imóveis para integralização do capital social de empresas, prevista no artigo 156, parágrafo 2º, I, da Constituição Federal. No julgamento do Tema 796, o Tribunal decidiu que a referida imunidade está limitada ao valor dos imóveis que se destinam à integralização do capital social. Assim, os valores excedentes ao capital social, que normalmente são destinados à formação da reserva de capital da empresa, ficam sujeitos ao imposto municipal.

A princípio, a posição adotada foi prejudicial aos contribuintes. Por outro lado, de forma secundária, os fundamentos determinantes do voto vencedor permitem que empresas e fundos dedicados às atividades imobiliárias sejam beneficiados pela imunidade do ITBI na transferência de imóveis para integralização do capital.

Para compreensão, vejamos o disposto no artigo analisado pelo STF:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…)

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(…)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”

Ao interpretar esse dispositivo e a parte final destacada, o Ministro relator do voto vencedor entendeu que a ressalva tratada no artigo se refere apenas à transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica — ou seja, excluiu a hipótese de integralização de imóvel em capital social.

Embora o caso julgado pelo STF não se refira especificamente à imunidade do ITBI na incorporação de imóveis ao capital de entidades imobiliárias, o entendimento adotado é um forte precedente e dá margem para o ajuizamento de ações por empresas e fundos imobiliários, seja para deixar de pagar o ITBI nas integralizações futuras, ou para tentar recuperar o imposto indevidamente pago no passado, já que a atividade imobiliária se tornou irrelevante para fins de concessão da imunidade tributária na hipótese de integralização de imóveis em capital social, por exemplo.

Já se tem notícias de decisões judiciais seguindo o entendimento do STF nesse caso e o Cordeiro, Lima e Advogados está atuando nesse sentido, que tem sido extremamente vantajoso na perspectiva dos contribuintes.

Outra questão que voltou a ser analisada, mas ainda não está pacificada pelos Tribunais, é a compatibilidade ou não do artigo 4º do artigo 37 do CTN com a Constituição de 1988. Se seria aplicável a não incidência do ITBI na incorporação total de uma empresa pela outra.

A 15ª Câmara de Direito Público do TJ/SP, na análise do recurso de apelação nº 1000768-87.2019.8.26.0471, entendeu que “em caso de incorporação total, os bens e direitos transmitidos por força de tal situação jurídica não implicam em ato oneroso, pois não há que se falar em ato de transmissão inter-vivos propriamente dito, mas de reestruturação societária de caráter universal, com o desaparecimento das sociedades incorporadoras”.

No entanto, também há decisões contrárias ao contribuinte sobre o tema. Essa perspectiva de discussão da incidência ou não do ITBI deverá ser dirimida pelos Tribunais Superiores.

Assim, diante da reabertura das discussões acerca da incidência do ITBI, recomendamos que a integralização de imóveis, principalmente em sociedades com atividade preponderantemente imobiliária, seja analisada sob essa perspectiva de oportunidade fiscal, no qual estamos atuando fortemente, na linha do atual entendimento da Corte Suprema.

A equipe tributária do Cordeiro, Lima e advogados está à disposição para maiores esclarecimentos.