Foi retomado, na última quinta-feira, dia 9 de dezembro de 2021, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2.946, ajuizada em 2003 pela Procuradoria-Geral da República em face do artigo 27 da Lei Federal nº 8.987/1995, que permite a transferência dos contratos de concessão, sem necessidade de realização de novo certame licitatório.

O caso havia sido debatido anteriormente pela Suprema Corte em agosto deste ano, em plenário virtual. Na ocasião, o Ministro Relator, Dias Toffoli, proferiu voto pela procedência da ADI, para declarar inconstitucional o referido artigo, por violação ao artigo 175 da Constituição Federal, que estipula a suposta obrigatoriedade da licitação, entendimento este acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes. O Relator ainda havia modulado os efeitos de sua decisão, concedendo prazo de dois anos para que todas as concessões que haviam sido transferidas fossem submetidas à licitação.

Após o pronunciamento de renomadas instituições representativas (ABCR, ABDIB etc.), inclusive das diversas procuradorias de outros entes federais (como São Paulo e Rio de Janeiro), o Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, proferiu voto divergente, pela improcedência da ação, o que ensejou um pedido de destaque pelo Relator, fazendo com que o julgamento fosse interrompido e reiniciado em sessão presencial.

Foi então que, no último dia 9, em novo julgamento, o Ministro Dias Toffoli proferiu seu novo voto, em sentido contrário ao anterior.

Segundo seu novo entendimento, o interesse primordial da Administração não residiria na identidade do contratado, mas sim na seleção da proposta mais vantajosa, independentemente de quem a execute. Desta forma, se o concessionário não tem mais condições para cumprir suas obrigações contratuais, mas há outras empresas aptas a assumir estas mesmas obrigações, nos exatos termos da proposta contratada – o que implica a manutenção das condições tidas como mais favoráveis ao Poder Público no momento da licitação –, não existe qualquer óbice à transferência da concessão.

O Ministro Toffoli ainda ponderou que os contratos de concessão não têm natureza intuitu personae, bem como que a realização de nova licitação implicaria custos ao Poder Público e poderia resultar em tarifas mais caras. Da mesma forma, foi afirmado que uma eventual declaração de inconstitucionalidade do artigo 27 da Lei nº 8.987/95 geraria enorme insegurança jurídica nos mais diversos setores de infraestrutura. Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques acompanharam o Relator.

O julgamento foi suspenso e a previsão era que fosse retomado na última quarta-feira, dia 15 de dezembro, o que não ocorreu. A expectativa agora é que a questão seja novamente tratada apenas no início 2022, devido ao recesso forense.

A área de Direito Público do Cordeiro, Lima e Advogados permanece à disposição para esclarecer sobre este e outros temas de interesse de seus clientes e parceiros.