O Ministério dos Transportes publicou, no dia 06/06/2024, a Portaria nº 532/2024, que estabelece as diretrizes a serem observadas no âmbito das prorrogações antecipadas dos contratos de concessão de ferrovias e que deverão ser aplicadas às fases de estudos, estruturação, celebração do termo aditivo e gestão dos contratos de concessão prorrogados antecipadamente. Apesar de restrita ao setor de ferrovias, a norma traz relevantes diretrizes que podem ser aplicadas analogamente a outros setores que se utilizem o instituto da prorrogação antecipada.

O artigo 8º da Lei Federal nº 13.448/2017 já exigia a realização de estudo técnico prévio com o intuito de justificar a vantagem da prorrogação contratual em relação à realização de nova licitação. Nesse sentido, a Portaria nº 532/2024 estabelece requisitos mínimos adicionais, a serem observados durante a elaboração destes estudos, a saber:

• Otimização e racionalização da malha ferroviária, inclusive por meio da devolução e indenização de trechos, quando couber;
• Avaliação dos riscos específicos associados a cada prorrogação para definição do custo médio ponderado de capital a ser aplicado na modelagem econômico-financeira;
• Vedação à indenização antecipada de ativos não amortizados ou depreciados;
• Realização de investimentos para mitigação de conflitos urbanos, quando couber; e
• Encerramento, mediante acordo ou renúncia, de processos judiciais, administrativos e arbitrais existentes que tenham relação com o objeto do contrato de concessão em que figurem no polo passivo, a União ou suas autarquias.

Ademais, restou estipulado que a previsão de investimentos pela concessionária em malha ferroviária própria ou em malhas ferroviárias de interesse da administração pública – os tais investimentos cruzados – podem ser consideradas para fins de demonstração da vantajosidade da prorrogação.

Adicionalmente, para fins de requerimento de devolução de trechos ferroviários outorgados antes da vigência da Lei Federal nº 13.448/2017, a prorrogação antecipada está condicionada à devida especificação i) dos trechos a serem devolvidos; ii) do valor estimado da indenização, e iii) da forma e prazo de pagamento da indenização.

O Ministério dos Transporte emitirá diretrizes para estabelecer o procedimento, o parâmetro e a metodologia a ser observada para apuração do valor devido a título de indenização. O valor definitivo devido à título de indenização será estimado e apurado pelo DNIT e eventuais discordâncias sobre o valor devido poderão ser submetidas a procedimentos de solução consensual de controvérsias no âmbito do Tribunal de Contas da União – TCU ou da Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Pública Federal – CCAF, da Advocacia Geral da União – AGU.

Foi atribuída à Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT a responsabilidade por garantir a compatibilidade entre os investimentos previstos no modelo econômico-financeiro e o respectivo instrumento contratual.

Em relação aos investimentos em material rodante que sejam previstos no modelo econômico-financeiro, foi estipulada a necessidade de sua inclusão no caderno de obrigações da concessionária, bem como que os riscos associados a esse investimento sejam devidamente alocados na matriz de riscos do contrato.

Além disso, foram previstas revisões quinquenais para verificar o cumprimento em relação aos investimentos previstos a título de material rodante, assim como para compartilhamento de ganhos de eficiência relacionados à aquisição desse material.

Ponto relevante à segurança jurídica da operação diz respeito a possibilidade de pleitos de reequilíbrio em razão da edição de novas diretrizes pelo Ministério dos Transportes para adequação das normas regulatórias aos contratos de concessão quando posteriores à assinatura do termo aditivo que formaliza a prorrogação antecipada.

Por fim, foi definido que o acompanhamento e fiscalização pela ANTT dos contratos prorrogados deverão contar com o apoio de verificadores independentes. A contratação dos verificadores independentes deverá ocorrer, preferencialmente, pela Infra S.A. e ser ressarcida pelas concessionárias.

A equipe de Infraestrutura e Novos Negócios do Cordeiro, Lima e Advogados continuará acompanhando os novos andamentos deste tema e se coloca à disposição para maiores esclarecimentos.

Caio Figueiroa – caio@cordeirolima.com.br

Isabella Vegro – isabella@cordeirolima.com.br

Eduardo Mendonça da Cruz – eduardo.cruz@cordeirolima.com.br