Recentemente a Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta Disit n° 4028 (“SC DISIT 4028/2021”), contrariou o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a incidência do ISS sobre o licenciamento de software, ao tratar da aplicação do coeficiente de presunção do lucro presumido no licenciamento de softwares à luz da natureza da atividade prevalecente na relação entre as partes (i.e., venda de mercadoria ou prestação de serviços).

Até o início deste ano o entendimento – ainda que discutível – era de que os efeitos tributários incidentes no licenciamento de softwares deveriam observar a natureza da atividade de cada operação, ou seja, os denominados “softwares de prateleira” eram considerados como “mercadorias”, enquanto os denominados “softwares customizáveis/sob medida” eram considerados como “serviços” para fins tributários.

No entanto, esse entendimento foi alterado por meio do julgamento da ADI 1945, transitada em julgado no dia 28/05/2021, no qual o Supremo Tribunal Federal decidiu pela incidência do ISS em toda e qualquer operação envolvendo o licenciamento de softwares, independente da sua natureza. Essa é uma controvérsia de longa data no contexto do contencioso tributário.

Para o STF, o fato de a operação com software envolver licenciamento e cessão de uso (e não uma circulação de mercadoria propriamente dita) faz com que a atividade seja enquadrada como “serviço”. O Ministro Dias Toffoli ressaltou no seu voto que “(…) o simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência somente desse imposto”.

O Fisco Federal, no entanto, nessa recente manifestação em Solução de Consulta, manteve a aplicação do entendimento antigo que prevalecia na Suprema Corte, no qual licenciamento de softwares deve ser analisado à luz da natureza da atividade preponderante na relação entre as partes (venda de mercadoria ou prestação de serviços), para fins da aplicação do coeficiente do lucro presumido.

Esta Solução de Consulta, embora não siga o quanto decidido pelo STF na ADI 1945, beneficia o contribuinte pois, ao classificar determinados softwares como “mercadoria”, o coeficiente de presunção do lucro presumido a ser aplicado é de 8% (oito por cento) para o IRPJ, em contrapartida com o coeficiente de 32% (trinta e dois por cento) aplicado aos serviços em geral.

Vale ressaltar que a SC DISIT 4028/2021 não é vinculante (isto é, aplicável a todos os contribuintes a nível nacional), entretanto essa divergência entre o STF e a Receita Federal do Brasil poderá gerar confusão e aumentar o número de litígios administrativos e judiciais a respeito, uma vez que a mesma operação poderia ter natureza de “serviço” para fins tributários estaduais/municipais e “mercadoria” para fins federais.

Desse modo, é importante que os contribuintes redobrem a atenção nas operações envolvendo o licenciamento de softwares sob essas divergentes perspectivas.

A equipe Tributária do Cordeiro, Lima e Advogados permanece à disposição para maiores esclarecimentos.