Recentemente, aos 31/05/2023, foi publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo a Resolução SPI nº 19, de 29/05/2023, estabelecendo procedimento para avaliação e implementação de medidas para mitigação de impactos decorrentes da materialização de eventos de desequilíbrio econômico-financeiro dos Contratos de Parcerias, no âmbito da Secretaria de Parcerias em Investimentos (“SPI”).

A Resolução SPI nº 19/23 se aplica aos contratos de delegação de serviços públicos de transporte rodoviário, transporte hidroviário, transporte aquaviário, transporte coletivo intermunicipal não metropolitano de passageiros, transporte metroviário, distribuição de gás e saneamento básico em regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões e à concessão onerosa de obra no Parque João Doria – Capivari, atividades atribuídas à SPI conforme disposto no art. 12 do Decreto Estadual nº 67.435/23.

A edição da Resolução nº 19/23 levou em consideração os efeitos adversos, e por vezes perversos, que o trâmite moroso de um procedimento para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, ou deliberação tardia sobre as medidas mitigadoras do desequilíbrio, pode ocasionar à operacionalização do serviço público delegado.

Nesse sentido, sua edição levou em consideração: i) a existência de diversos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro decorrentes dos contratos de competência da SPI; ii) a complexidade destes pleitos e o tempo necessário para conclusão dos respectivos processos administrativos voltados à mensuração do montante em desequilíbrio; e iii) que a persistência de contratos em desequilíbrio pode ser prejudicial ao interesse público, majorando o valor do desequilíbrio contratual e comprometendo os indicadores financeiros das concessionárias.

A adoção das medidas mitigadoras estabelecidas pela Resolução SPI nº 19/23 foi caracterizada como uma faculdade da própria SPI, em decorrência de suas prerrogativas enquanto Poder Concedente, o que implica não representar direito subjetivo das concessionárias. Há, no entanto, algumas hipóteses para a adoção obrigatória dos mecanismos cautelar, como se verá adiante.

A adoção de medidas mitigadoras deverá ser objeto de decisão administrativa motivada emanada pelo Secretário de Parcerias em Investimentos e poderá ser realizada i) de ofício; ii) por recomendação dos órgãos e autarquias responsáveis pela regulação/gestão dos contratos de delegação abrangidos, que deverá constar em relatórios mensais por eles elaborados acerca dos procedimentos de reequilíbrio em trâmite[1] ou em manifestação específica dirigida à Chefia de Gabinete da SPI; e iii) por provocação de qualquer interessado, mediante solicitação encaminhada à Chefia de Gabinete da SPI, demonstrando o atendimento aos requisitos previstos.

A Resolução SPI nº 19/23 inova ao estabelecer a possibilidade de se aplicar, a título cautelar, medidas que produzam efeitos econômico-financeiros aos contratos, em especial:

• A antecipação, postergação ou cancelamento de investimentos programados;
• Inclusão de investimentos adicionais;
• Suspensão da exigibilidade de pagamentos devidos ao Poder Concedente ou à autarquia responsável pela fiscalização da execução contratual;
• Elevação ou redução de valores devidos ao Poder Concedente ou à autarquia responsável pela fiscalização da execução contratual;
• Elevação ou redução de tarifa ou outros valores contratualmente devidos à concessionária, inclusive a título de aporte de recursos ou contraprestação pecuniária;
• Pagamentos de valores à concessionária a título de indenizações, ressarcimentos ou afins;
• Elevação ou desoneração de encargos contratuais; e
• Transferência a uma das partes de custos ou encargos originalmente atribuídos à outra parte.

Além de prever a possibilidade de aplicação destas medidas cautelares, a Resolução nº 19/23 tornou obrigatória a avaliação de seu cabimento nos seguintes casos:

• Quando identificado potencial comprometimento da continuidade da prestação dos serviços públicos delegados ou da solvência da concessionária, caracterizada pelo risco de descumprimento iminente de cronogramas de investimentos e obrigações contratuais, ou de vencimento antecipado ou adiantamento de vencimento dos financiamentos contratados;
• Quando a proximidade do termo do encerramento da vigência da concessão indicar a subsistência de saldo regulatório ao final do contrato; e
• Desequilíbrio econômico-financeiro projetado com impacto anual superior a 5% (cinco por cento) da arrecadação bruta da concessionária, a título de custos adicionais ou perda de arrecadação, para eventos com efeitos contínuos no tempo ou impacto consolidado superior a 5% (cinco por cento) da arrecadação bruta da concessionária para eventos cujos efeitos não sejam projetados para o futuro.

Para aplicação das medidas cautelares dispostas na Resolução SPI nº 19/23, somente poderão ser considerados os eventos de desequilíbrio econômico-financeiro reconhecidos em caráter definitivo pelo órgão competente, apenas restando pendente sua mensuração, ou quando puderem ser presumidos em decorrência da similaridade com eventos já reconhecidos pelo órgão competente no próprio contrato, ou em contratos do mesmo setor.

Quando cabível a aplicação das medidas cautelares em questão, o Secretário de Parcerias em Investimentos solicitará ao órgão ou autarquia responsável pela regulação ou gestão do contrato, que apresente em até 10 (dez) dias úteis, a estimativa preliminar do impacto do evento de desequilíbrio e indique as medidas passíveis de aplicação para mitigação cautelar do evento de desequilíbrio.

Após, com base nas informações recebidas, ou diante da ausência de resposta, o Secretário de Parcerias em Investimentos, utilizando as informações disponíveis, decidirá sobre a aplicação de medida cautelar de mitigação de desequilíbrio econômico-financeiro, que será obrigatória quando se verificar, cumulativamente:

1. Reconhecimento definitivo da ocorrência de evento de desequilíbrio, ou sua presunção;
2. Possibilidade de se promover a Suspensão da exigibilidade, a elevação ou a redução de pagamentos devidos ao Poder Concedente ou à autarquia responsável pela fiscalização da execução contratual ou a elevação; e
3. Não houver indisponibilidade de recursos pata cumprimento de obrigações orçamentárias e financeiras do Estado ou para preservação da autonomia financeira da agência reguladora responsável pela fiscalização da execução contratual.

A aplicação de medida cautelar para mitigação de desequilíbrio econômico-financeiro foi limitada ao patamar de 80% (oitenta por cento) do impacto causado pelo evento de desequilíbrio e não poderá ser realizada de forma antecipada ao seu efetivo impacto financeiro.

Por fim, a Resolução SPI n° 19/23 determina que os processos administrativos em que forem deferidas a aplicação de medidas cautelares, passarão a ter tramitação prioritária para mensuração em caráter definitivo do desequilíbrio e ajuste das medidas de recomposição adotadas, devendo ser encaminhado relatórios trimestrais à SPI acerca das atividades adotadas para sua conclusão.

Assim a Resolução SPI n° 19/23 estipula relevante instrumento para enfrentamento dos efeitos decorrentes da materialização de eventos causadores de desequilíbrios econômico-financeiros aos contratos de concessão sob tutela da SPI, permitindo aos concessionários sua mitigação, antes mesmo da conclusão dos respectivos processos administrativos.

A equipe de Infraestrutura e Novos Negócios do Cordeiro, Lima Advogados está à disposição para o esclarecimento de dúvidas acerca do tema e assessoramento na postulação de aplicação das medidas de mitigação previstas na Resolução SPI nº 19/23.

Eduardo Mendonça da Cruz – eduardo.cruz@cordeirolima.com.br

Isabella Vegro – isabella@cordeirolima.com.br

Caio Figueiroa – isabella@cordeirolima.com.br

[1] Resolução SPI nº 001/2023: “Artigo 5º – Os órgãos e autarquias responsáveis pela regulação ou gestão de contratos de concessão e parceria público-privada referentes aos serviços públicos de que trata o artigo 12 do Decreto nº 67.435/2023 deverão elaborar relatórios mensais a respeito do conjunto de processos administrativos que tenham por objeto: I – o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos; e II – a apuração de infrações contratuais e a aplicação das correspondentes penalidades;”