No julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 4645 e 4655), finalizado em 11/09/2023, o STF declarou, por votação unânime, a constitucionalidade da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC.

O RDC se destinava, inicialmente, às contratações de obras e serviços relacionados à Copa das Confederações de 2013, Copa do Mundo de 2014 e Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, bem como às obras de infraestrutura e serviços para os aeroportos das capitais dos estados da Federação, apresentando-se como uma alternativa para minorar o déficit de infraestrutura que poderia inviabilizar a realização desses grandes eventos.

A Lei nº 12.462/11 objetivou (i) o aumentou da celeridade e desburocratização do processo de licitação, por meio da instituição de expedientes como a pré-qualificação permanente, a inversão das fases da licitação e a fase recursal única; e (ii) a criação de incentivos para o cumprimento mais racional dos contratos administrativos ao implementar a publicidade diferida do orçamento estimado, a contratação integrada, a remuneração variável do contratado e a limitação dos aditamentos contratuais.

De acordo com a tese defendida pelos autores das ADIs tais dispositivos da Lei nº 12.462/2011 seriam contrários aos princípios que norteiam as licitações e os contratos administrativos, notadamente os princípios da eficiência, da isonomia, legalidade e publicidade, positivados na Lei nº 8.666/93.

Contudo, para o Ministro Relator Luiz Fux, não há qualquer inconstitucionalidade nos dispositivos normativos impugnados da Lei do RDC, pois, à luz da existência de “racionalidade teórica e experiências empíricas que depõe ao seu favor”, esse regime licitatório se presta a concretizar o princípio da eficiência administrativa e incrementar a racionalidade econômica.

Isso porque, o modelo de remuneração variável ao particular, vinculado ao desempenho da contratada, quando bem utilizado, poderá contribuir para a concretização do princípio da eficiência administrativa, assim como a previsão de pré-qualificação permanente de licitantes, que permite licitações mais céleres e menos custosas.

Na mesma linha, o STF afirmou que a divulgação da previsão orçamentária antes do oferecimento das propostas não viola o princípio da publicidade porque prioriza impedir que os participantes combinem o preço entre si, com base no orçamento estimado, ou que ofertem valores artificialmente altos em decorrência desse.

Por fim, o STF entendeu que a Constituição Federal não proíbe a Administração Pública de adotar nos procedimentos licitatórios lei diversa da Lei nº 8.666/93, o que não significa dizer que a aplicação da Lei do RDC dispensa o dever de motivação do administrador quanto da opção pelo seu uso, consistente na inclusão do objeto contratado numa das hipóteses legais e no atendimento dos objetivos da norma.

Em que pese o capítulo da Lei nº 12.462/11, que institui o RDC (artigos 1º ao 47-A), esteja com seus dias contados, considerando a previsão de revogação do artigo 193, inciso II, alínea “c”, Lei nº 14.133, de 1º abril de 2021 (“Nova Lei de Licitações”), o entendimento adotado pelo STF acerca da constitucionalidade dos institutos jurídicos introduzidos pelo RDC firma um importante precedente que indica a constitucionalidade das normas da Nova Lei de Licitações, que incorporou grande parte desses institutos, como a pré-qualificação permanente de licitantes, a remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado e o diferimento motivado da divulgação do orçamento da licitação. 

Letícia Martiena Andrade – leticia.martiena@cordeirolima.com.br

Kahlil Mascarenhas Aleixo Sepulveda – kahlil.aleixo@cordeirolima.com.br