A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por maioria, a incidência do imposto de renda à alíquota de 20% sobre o ganho de capital obtido por Fundo de Investimento Imobiliário (FII) na venda de cotas de outros FIIs. O entendimento no REsp 2.211.684, que teve o acórdão publicado em outubro, atinge diretamente os fundos de fundos, conhecidos como Fund of Funds (FoF), mas vale para qualquer FII que venda cotas de outros fundos imobiliários mantidas em carteira.

A controvérsia envolve os arts. 16 e 18 da Lei nº 8.668/1993. O primeiro prevê a isenção dos rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos FIIs, enquanto o segundo determina a tributação dos ganhos na alienação ou no resgate de suas cotas por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta. O fundo recorrente sustentava que o art. 18 se dirige ao investidor final e que tributar o próprio veículo contrariaria a neutralidade fiscal do regime.

Prevaleceu o entendimento do relator, Ministro Gurgel de Faria, de que o art. 18 contém regra específica de incidência, que se sobrepõe à isenção geral do art. 16. Segundo o voto, a expressão “qualquer beneficiário” abrange o próprio FII quando vende cotas de outro fundo, e a ausência de personalidade jurídica não afasta sua sujeição à tributação. Ainda, pontuou que, o art. 16-A, § 1º, isenta a retenção na fonte sobre o rendimento que o fundo recebe enquanto mantém o ativo em carteira e o art. 18, II, tributa o ganho de capital que o fundo apura quando vende esse ativo.

O relator também destacou que o investimento de FIIs em cotas de outros FIIs somente foi autorizado pela Instrução CVM nº 472/2008. Em sua avaliação, estender a isenção originalmente prevista no art. 16 a essas operações representaria interpretação extensiva de benefício fiscal, vedada pelo art. 111, II, do Código Tributário Nacional.

Administradores e gestores de fundos que não recolhem o imposto sobre essas operações devem dimensionar a exposição dos períodos ainda não alcançados pela decadência. Nos fundos amparados por decisão judicial favorável, convém revisar o alcance e a estabilidade dessa proteção diante do novo precedente. A conveniência de regularização espontânea e os reflexos sobre a classificação de risco, as provisões e as divulgações contábeis devem ser examinados fundo a fundo.

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