No início do mês de julho, o Plenário do Tribunal de Contas da União proferiu o Acórdão nº 1.579/2022, referente aos atos e procedimentos preparatórios para a cessão onerosa de uso de bem público, mais especificamente da Ferrovia Interna do Porto de Santos (Fips), infraestrutura interna da poligonal do Porto de Santos, pelo prazo de 35 anos, prorrogável por sucessíveis períodos.

Conforme proposto nos estudos analisados pelo TCU, o contrato de cessão será celebrado pela Autoridade Portuária de Santos (SPA) e, na condição de cessionária, figurará associação constituída pelos operadores ferroviários “em regime de cooperação e por iniciativa voluntária, com repartição dos custos e investimentos, visando obter ganhos de eficiência operacional, maior rapidez para a realização de obras essenciais ao Porto com investimentos privados, redução de custos logísticos e aplicação de boas práticas de transparência e governança”.

Nos termos expostos pelo Relator Ministro Antonio Anastasia, os estudos tiveram como premissas a realização de novos investimentos para o atendimento da demanda projetada no Plano de Desenvolvimento e Zoneamento e a colaboração entre os operadores que possuem acesso ao porto como forma de garantir a eficiência na operação.

Apesar da escolha pelo modelo associativo, a SPA havia analisado duas outras opções para a modelagem, sendo elas a renovação do contrato com a administradora atual e a concessão autônoma da Fips. Nessa perspectiva, vale mencionar que, atualmente, a Fips é administrada pela Portofer Transportes Ferroviários Ltda. (Portofer), em razão de contrato celebrado por inexigibilidade de licitação em junho do ano de 2000.

Após ter analisado tais opções para a modelagem, a SPA optou pela cessão de uso onerosa à associação sem fins lucrativos, com fundamento na contratação por oportunidade de negócio precedida por chamamento público, com rateio de custos entre associados, como forma de possibilitar a participação de todos os operadores ferroviários.

Ao proferir o acórdão, o Plenário do TCU analisou, dentre outras questões, a viabilidade jurídica da contratação e as regras aplicáveis ao rateio dos investimentos, custos e despesas. E dentre as vantagens do modelo proposto, destacou: (i) expectativa de ganhos de eficiência operacional, maior rapidez para a realização de investimentos essenciais, sem aporte de recursos públicos, e redução de custos logísticos; (ii) superioridade dos parceiros escolhidos; (iii) pertinência e compatibilidade de projetos de longo prazo, materializados nos investimentos mínimos, adicionais e complementares previstos; e (iv)  complementariedade das necessidades, já que os próprios interessados em acessar a ferrovia interna serão responsáveis pela sua gestão, operação, manutenção e expansão.

Quanto à viabilidade jurídica da contratação, o Relator expôs que, por se tratar de ferrovia não autônoma, nos termos do art. 56-A da Lei Federal nº 12.815/2013,[1] é dispensada a outorga específica para sua exploração. Além disso, ressaltou que a escolha do modelo teve como base a oportunidade de negócio, nos termos do art. 28, §3º, inciso II da Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), de forma que a inviabilidade de procedimento competitivo, no caso em questão, deve ser entendida como a inconveniência da competição. Sendo assim, foi proferido voto defendendo a viabilidade jurídica e a adequação do modelo de associação proposto pela SPA.

Entretanto, apesar de aprovar o modelo, o TCU pontuou que a criação de associação dependeria da participação de mais de um associado, bem como da existência de ao menos um na condição de investidor. Além disso, propôs que fosse incluída cláusula no contrato para que, caso apenas uma operadora ferroviária fosse habilitada no chamamento público, fosse permitida a cessão em caráter unipessoal, respeitando-se o prazo máximo de dois anos, as boas práticas de transparência e governança e o regime sem fins lucrativos previstos na modelagem.

A modelagem proposta pela SPA e aprovada pelo TCU evidencia a tendência de adoção de soluções inovadoras para o aumento da eficiência na prestação de serviços públicos. Ainda no âmbito das ferrovias, esse aspecto pode ser visto nas disposições constantes no Capítulo VII da Lei Federal nº 14.273/2021 (Novo Marco Legal de Ferrovias), que prevê a possibilidade de que operadoras ferroviárias se associem sob o formato de pessoa jurídica de direito privado para atuar na autorregulação, podendo tratar, dentre outras questões, da instituição de normas voluntárias de padrões técnico-operacionais para a execução dos serviços.

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