O Supremo Tribunal Federal deve concluir o julgamento do Recurso em Habeas Corpus (RHC) nº 163.334 hoje (18/12), que trata da definição se é crime não pagar imposto, em linhas gerais. No meio jurídico, tornou-se comum a expressão da “criminalização da inadimplência”, fato que se tornou extremamente preocupante, pois essa situação vai além das clássicas situações de fraude ou sonegação, por exemplo.

O julgamento começou na última quarta-feira (11/12), sob a relatoria do ministro Luís Roberto Barroso. Nove ministros já votaram, formando maioria de 6 votos a favor da criminalização. A expectativa é que o julgamento seja finalizado na Sessão Plenária de hoje.

De acordo com o voto do Ministro Relator, “para caracterizar o delito, a conduta deve ser dupla: a empresa comete crime quando embute o valor referente ao imposto no preço e ainda assim não recolhe o ICMS”. Segundo estatísticas do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), apresentadas no processo, o ICMS é o tributo mais “sonegado” no país, cuja inadimplência chega a R$ 91,5 bi por ano.

O ministro Gilmar Mendes divergiu dos demais, considerando não ser a mera inadimplência o critério suficiente para caracterizar o dolo, ou seja, a intenção de não pagar imposto. Além disso, na sistemática dos tributos indiretos é questionável considerar que a inclusão do imposto no preço caracteriza, por si só, apropriação indébita.

O julgamento é extremamente relevante, pois a lógica a ser definida pode se aplicar aos demais tributos federais, estaduais e municipais, fato que pode mudar o panorama do contencioso tributário no Brasil. Como se sabe, inúmeras empresas passam por dificuldades financeiras e em diversas situações, a inadimplência fiscal – ainda que temporária – passa a fazer parte do cotidiano empresarial. Isso não significa, por óbvio, que havia dolo na conduta do empresário.

Corre-se o risco de se incentivar representações para fins penais e o desdobramento das cobranças tributárias na esfera criminal, de modo provavelmente indiscriminado. Ainda que o julgamento do Supremo Tribunal Federal não esteja na sistemática de repercussão geral, o precedente pode se tornar referência às iniciativas de cobrança, investigação e fiscalização.

O sistema tributário brasileiro é absolutamente complexo, por isso caminhos que buscam simplificar e equiparar a mera inadimplência como crime são preocupantes, tanto do ponto de vista jurídico, como econômico. Será necessário uma combinação de planejamento e estratégia de defesa para os possíveis afetados.

A equipe tributária do Cordeiro, Lima e Advogados está à disposição para maiores esclarecimentos.